034-4608201 contact@rdja.nl

Ondernemingsraad heeft wél adviesrecht bij doorstart na faillissement

22 december 2017
Werkwijze ondernemingsraad
Adviesrecht OR Faillissement

We zijn niet gek!

Het gaat al een tijdje niet goed met uw organisatie. Er is steeds minder te doen, leveranciers mopperen over betalingen en schorten leveringen op. De directie wordt steeds nerveuzer en vergadert wel erg vaak met de bank en de accountant. De geruchtenmolen komt op gang. De directie suggereert dat u een adviesaanvraag over een overname tegemoet kunt zien. Dan komt uw grootste angst uit: uw onderneming gaat failliet.

Bij een faillissement zijn er twee scenario’s mogelijk. In de klassieke variant vraagt de directie eerst surseance van betaling aan. De rechtbank benoemt een curator. Deze bestudeert de zaak een aantal dagen en ziet in de meeste gevallen geen andere optie dan het aanvragen van een faillissement. Het bedrijf kan daarna ophouden te bestaan maar vaak worden delen van de organisatie verkocht, een zogenoemde doorstart.

In het andere scenario bereidt de directie samen met de rechtbank en een zogenoemde ‘stille’ curator het faillissement voor. Er is een koper die bereid is de onderneming voort te zetten maar zonder alle schulden. De aanvraag van de surseance, het uitspreken van het faillissement en de verkoop vinden binnen enkele uren plaats, een zogenoemde pre-pack.

 

Advies

Wat het scenario ook is, een faillissementsprocedure begint met het aanvragen van surseance van betaling. Dat is ongeveer het meest ingrijpende besluit dat een directie kan nemen, want doorgaans volgt op die surseance ook het faillissement. Toch is het aanvragen van surseance van betaling geen adviesplichtig besluit. Daarover is uitgebreid geprocedeerd, maar de Hoge Raad heeft uiteindelijk bepaald (IJsselwerf; JAR 2001/128) dat het aanvragen van surseance niet onder het adviesrecht van de OR (artikel 25 Wet op de ondernemingsraden) valt. Daarmee kunt u ervan uitgaan dat daarmee ook het aanvragen van een faillissement niet adviesplichtig is. Bovendien heeft de Ondernemingskamer (OK) ook nog eens vastgesteld dat ook de verkoop door de curator na het faillissement niet adviesplichtig is (ECLI:NL:GHAMS:2016:2020).

 

Hoopvol

Deze uitspraken zijn opvallend. Een faillissement is immers ongeveer het ergste wat een werknemer en OR kan overkomen: gedwongen ontslag, geen opzegtermijn, geen sociaal plan en als werknemers na een doorstart aangenomen worden, kan de nieuwe werkgever de arbeidsvoorwaarden eenzijdig vaststellen. De kans is groot dat uw achterban in een situatie als deze hoopvol naar uw OR kijkt maar wat kunt u doen? Er zijn twee recente uitspraken van de Hoge Raad die de positie van zowel werknemers als de OR versterken. Het eerste vonnis gaat over de rechten van de werknemers bij een pre-pack. Het tweede vonnis gaat over het adviesrecht van de OR bij een doorstart.

 

Positie

Stel, de directie vertelt u dat ze er alles aan heeft gedaan om een faillissement te voorkomen door een doorstart voor te bereiden.U schrikt. Het lijkt er namelijk op dat u en uw collega’s zo goed als rechteloos zijn. De nieuwe werkgever zal bepalen wie hij aanneemt en onder welke arbeidsvoorwaarden. Oudere werknemers en werknemers met een ziekteverleden vallen buiten de boot, net als kritische werknemers. Werknemers die mogen blijven, krijgen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden: lager salaris, minder vrije dagen en slechtere vergoedingen. Het enige alternatief is een WW-uitkering. Een recente uitspraak van de rechter heeft bepaald dat de Wet overgang van onderneming van toepassing is op een doorstart waarbij er nog geen sprake is van een faillissement: een pre-pack (ECLI:EU:C:2017:489). Die wet bepaalt dat de nieuwe werkgever bij de doorstart alle werknemers moet meenemen. Hij mag dus geen selectie meer maken en moet werknemers die hij wil ontslaan een transitievergoeding betalen. De positie van werknemers is daarmee in een situatie als deze dus beter beschermd.

 

Smal

De tweede recente uitspraak is van de Hoge Raad en heeft een eerder vonnis van de Ondernemingskamer vernietigd (ECLI:NL:HR:2017:982). De Hoge Raad heeft hierbij bepaalt dat de curator zowel bij een pre-pack als bij een gewoon faillissement advies moet vragen aan de OR over de verkoop van de organisatie in het kader van een doorstart. De doorstart is dus adviesplichtig. Daarmee is de positie van de OR aanzienlijk versterkt. Ondanks dat uw OR adviesrecht heeft in zo’n situatie, zijn de onderhandelmarges smal. Er zal sprake zijn van grote tijdsdruk en een alternatieve overnemende partij is er vaak niet. De opschortingstermijn van een maand is hier niet van toepassing als de bestuurder uw ORadvies niet meeneemt in zijn definitieve besluit. Deze situatie kan echter ook in uw voordeel werken. De overnemende partij krijgt uw failliete organisatie immers feitelijk in de schoot geworpen: hij betaalt er niet veel voor en maakt geenkosten voor een sociaal plan. Bovendien heeft ook de overnemende partij haast.

 

Praktijk

Geldt de Wet overgang van onderneming, dan mogen de kopers geen selectie meer maken in het personeelsbestand. De  koop is daardoor een stuk minder aantrekkelijk. De koper wil daarom mogelijk in de aanloop van de pre-pack alsnog onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden of de selectieprocedure bij het aannemen van werknemers voor de doorstart. U zult dit willen aangrijpen om de belangen van uw achterban zo goed mogelijk te vertegenwoordigen. Helaas is dat niet mogelijk, want juridisch houdt uw inmenging geen stand. De Wet overgang van onderneming is niet het domein van uw OR.

 

Gestroomlijnd

Ga altijd zo snel mogelijk in gesprek metde curator. Die is nu formeel de bestuurder. Hij moet uw ondernemingsraad informeren over de gang van zaken en om advies vragen. Dring bij hem aan op een goede voorlichting van de werknemers gedurende het gehele proces, zodat er geen onrust ontstaat. Is er sprake van een doorstart, bespreek dan de adviesprocedure. Uw OR heeft namelijk maar een paar dagen om het advies te formuleren. Het is dus van belang – zowel voor de OR als voor de curator – dat het proces gestroomlijnd mogelijk verloopt. Hebben meerdere kandidaten interesse in uw organisatie, vraag de curator dan om de namen van deze kandidaten. Analyseer die partijen, met name op de gevolgen voor de werkgelegenheid en bespreek deze gevolgen met de curator. Ook voor de curator is werkgelegenheid namelijk een belangrijk criterium voor zijn besluit. Probeer afspraken te maken met (een vertegenwoordiger van) de kopende partij. De bestuurder verkoopt en heeft na de overname niets meer te vertellen. Daarom is het belangrijk dat uw ondernemingsraad de voorwaarden bespreekt met de nieuwe eigenaar van uw organisatie. Houd er rekening mee dat dit soort verkoopprocessen vaak onvoorspelbaar verlopen en bijna altijd meer tijd kosten dan verwacht. Laat u niet onder (tijds)druk zetten, zorg dat uw ondernemingsraad de belangen van uw achterban goed behartigt.

Dit artikel wordt u aangeboden door:

 

Peter Meijer, OR-adviseur, e-mail: pm@petermeijer.nl, tel: 06 53 32 35 36 en

Rick de Jong, OR-adviseur, e-mail: rick@rdja.nl, tel: 06 51 03 41 07

Op de hoogte blijven?

Wilt u niets missen? Ontvang als eerste onze artikelen, praktische tip en ontvang handige gratis downloads.

Rick de Jong

06 51 034 107

Auteur van het artikel

Rick de Jong (1974) is oprichter en eigenaar van RdJ Training & Organisatie Advies. Rick is één van de gespecialiseerde adviseurs en heeft ruim 20 jaar ervaring met het adviseren en trainen van ondernemingsraden. In al die jaren heeft hij honderden ondernemingsraden bijgestaan tijdens advies- en instemmingstrajecten op allerlei terreinen, in vrijwel alle sectoren.

Gaandeweg groeide bij Rick het besef dat hij wel zijn analyses en aanbevelingen aan een OR kan voorleggen, maar dat het uiteindelijk toch van het team – en de lef van het team – afhangt of hiermee ook invloed kan worden uitgeoefend. Vanuit dit besef heeft Rick de trainingen ingericht, praktisch en meteen toepasbaar voor de specifieke situatie waarin de OR zich bevindt.

Met RdJ Training & Organisatie Advies wil hij ondernemingsraden voorzien van meer kennis, vaardigheden en lef, zodat zij hun doelstellingen kunnen realiseren..

Gerelateerde artikelen

OR draagt bij aan succes reorganisatie: voorkom fouten!

OR draagt bij aan succes reorganisatie: voorkom fouten!

De inbreng van uw ondernemingsraad bij een voorgenomen reorganisatie is nu belangrijker dan ooit! Wend uw invloed aan om ervoor te zorgen dat de reorganisatie in uw onderneming wél goed verloopt. Zo bespaart u uw achterban een volgende reorganisatie, die ongetwijfeld veel ingrijpender zal zijn. Om u op weg te helpen, behandelen we in dit artikel vijf cruciale fouten die bij reorganisaties worden gemaakt. Ook zullen we aangeven hoe u deze fouten kunt opsporen én wat u hiertegen kunt doen.

Lees meer
De ondernemingsraad (OR) wordt geheimhouding opgelegd. Wat nu? Tips om er vanaf te komen!

De ondernemingsraad (OR) wordt geheimhouding opgelegd. Wat nu? Tips om er vanaf te komen!

U heeft een overlegvergadering met uw directeur. Hij kijkt zorgelijk. Hij legt u een adviesaanvraag over een reorganisatie voor. De OR wordt geheimhouding opgelegd. U mag niks zeggen tegen uw collega’s. Maar de achterban is niet gek! en hebben echt wel door dat er iets speelt. En uw collega’s beginnen vragen te stellen. Wat nu?

In dit artikel leest u hoe u uw collega’s weer recht in de ogen kunt kijken zonder er om heen te hoeven draaien.

Lees meer
Ondernemingsraad checklist: wel of niet in een werkgroep met de directie?

Ondernemingsraad checklist: wel of niet in een werkgroep met de directie?

Als ondernemingsraad krijgt u het voorstel om zitting te nemen in de werkgroep die een reorganisatie gaat uitdenken. En dan wordt het spannend, want dat loopt binnen de OR bijna altijd uit op een felle discussie, waarbij de voor- en tegenstanders elkaar bijkans de hersens inslaan (oké, in ieder geval een heftige discussie). Wat moet u dan doen om intern de rust te bewaren? en als u zitting neemt: wat zijn dan de afspraken die u dient te maken?

Lees meer
X