adviesrecht doorstart OR ondernemingsraad advies faillissement Archieven

Ondernemingsraad heeft wél adviesrecht bij doorstart na faillissement

door Rick de Jong | dec 22, 2017 | Werkwijze ondernemingsraad

We zijn niet gek!

Het gaat al een tijdje niet goed met uw organisatie. Er is steeds minder te doen, leveranciers mopperen over betalingen en schorten leveringen op. De directie wordt steeds nerveuzer en vergadert wel erg vaak met de bank en de accountant. De geruchtenmolen komt op gang. De directie suggereert dat u een adviesaanvraag over een overname tegemoet kunt zien. Dan komt uw grootste angst uit: uw onderneming gaat failliet.

Bij een faillissement zijn er twee scenario’s mogelijk. In de klassieke variant vraagt de directie eerst surseance van betaling aan. De rechtbank benoemt een curator. Deze bestudeert de zaak een aantal dagen en ziet in de meeste gevallen geen andere optie dan het aanvragen van een faillissement. Het bedrijf kan daarna ophouden te bestaan maar vaak worden delen van de organisatie verkocht, een zogenoemde doorstart.

In het andere scenario bereidt de directie samen met de rechtbank en een zogenoemde ‘stille’ curator het faillissement voor. Er is een koper die bereid is de onderneming voort te zetten maar zonder alle schulden. De aanvraag van de surseance, het uitspreken van het faillissement en de verkoop vinden binnen enkele uren plaats, een zogenoemde pre-pack.

Advies

Wat het scenario ook is, een faillissementsprocedure begint met het aanvragen van surseance van betaling. Dat is ongeveer het meest ingrijpende besluit dat een directie kan nemen, want doorgaans volgt op die surseance ook het faillissement. Toch is het aanvragen van surseance van betaling geen adviesplichtig besluit. Daarover is uitgebreid geprocedeerd, maar de Hoge Raad heeft uiteindelijk bepaald (IJsselwerf; JAR 2001/128) dat het aanvragen van surseance niet onder het adviesrecht van de OR (artikel 25 Wet op de ondernemingsraden) valt. Daarmee kunt u ervan uitgaan dat daarmee ook het aanvragen van een faillissement niet adviesplichtig is. Bovendien heeft de Ondernemingskamer (OK) ook nog eens vastgesteld dat ook de verkoop door de curator na het faillissement niet adviesplichtig is (ECLI:NL:GHAMS:2016:2020).

Hoopvol

Deze uitspraken zijn opvallend. Een faillissement is immers ongeveer het ergste wat een werknemer en OR kan overkomen: gedwongen ontslag, geen opzegtermijn, geen sociaal plan en als werknemers na een doorstart aangenomen worden, kan de nieuwe werkgever de arbeidsvoorwaarden eenzijdig vaststellen. De kans is groot dat uw achterban in een situatie als deze hoopvol naar uw OR kijkt maar wat kunt u doen? Er zijn twee recente uitspraken van de Hoge Raad die de positie van zowel werknemers als de OR versterken. Het eerste vonnis gaat over de rechten van de werknemers bij een pre-pack. Het tweede vonnis gaat over het adviesrecht van de OR bij een doorstart.

Positie

Stel, de directie vertelt u dat ze er alles aan heeft gedaan om een faillissement te voorkomen door een doorstart voor te bereiden.U schrikt. Het lijkt er namelijk op dat u en uw collega’s zo goed als rechteloos zijn. De nieuwe werkgever zal bepalen wie hij aanneemt en onder welke arbeidsvoorwaarden. Oudere werknemers en werknemers met een ziekteverleden vallen buiten de boot, net als kritische werknemers. Werknemers die mogen blijven, krijgen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden: lager salaris, minder vrije dagen en slechtere vergoedingen. Het enige alternatief is een WW-uitkering. Een recente uitspraak van de rechter heeft bepaald dat de Wet overgang van onderneming van toepassing is op een doorstart waarbij er nog geen sprake is van een faillissement: een pre-pack (ECLI:EU:C:2017:489). Die wet bepaalt dat de nieuwe werkgever bij de doorstart alle werknemers moet meenemen. Hij mag dus geen selectie meer maken en moet werknemers die hij wil ontslaan een transitievergoeding betalen. De positie van werknemers is daarmee in een situatie als deze dus beter beschermd.

Smal

De tweede recente uitspraak is van de Hoge Raad en heeft een eerder vonnis van de Ondernemingskamer vernietigd (ECLI:NL:HR:2017:982). De Hoge Raad heeft hierbij bepaalt dat de curator zowel bij een pre-pack als bij een gewoon faillissement advies moet vragen aan de OR over de verkoop van de organisatie in het kader van een doorstart. De doorstart is dus adviesplichtig. Daarmee is de positie van de OR aanzienlijk versterkt. Ondanks dat uw OR adviesrecht heeft in zo’n situatie, zijn de onderhandelmarges smal. Er zal sprake zijn van grote tijdsdruk en een alternatieve overnemende partij is er vaak niet. De opschortingstermijn van een maand is hier niet van toepassing als de bestuurder uw ORadvies niet meeneemt in zijn definitieve besluit. Deze situatie kan echter ook in uw voordeel werken. De overnemende partij krijgt uw failliete organisatie immers feitelijk in de schoot geworpen: hij betaalt er niet veel voor en maakt geenkosten voor een sociaal plan. Bovendien heeft ook de overnemende partij haast.

Praktijk

Geldt de Wet overgang van onderneming, dan mogen de kopers geen selectie meer maken in het personeelsbestand. De koop is daardoor een stuk minder aantrekkelijk. De koper wil daarom mogelijk in de aanloop van de pre-pack alsnog onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden of de selectieprocedure bij het aannemen van werknemers voor de doorstart. U zult dit willen aangrijpen om de belangen van uw achterban zo goed mogelijk te vertegenwoordigen. Helaas is dat niet mogelijk, want juridisch houdt uw inmenging geen stand. De Wet overgang van onderneming is niet het domein van uw OR.

Gestroomlijnd

Ga altijd zo snel mogelijk in gesprek metde curator. Die is nu formeel de bestuurder. Hij moet uw ondernemingsraad informeren over de gang van zaken en om advies vragen. Dring bij hem aan op een goede voorlichting van de werknemers gedurende het gehele proces, zodat er geen onrust ontstaat. Is er sprake van een doorstart, bespreek dan de adviesprocedure. Uw OR heeft namelijk maar een paar dagen om het advies te formuleren. Het is dus van belang – zowel voor de OR als voor de curator – dat het proces gestroomlijnd mogelijk verloopt. Hebben meerdere kandidaten interesse in uw organisatie, vraag de curator dan om de namen van deze kandidaten. Analyseer die partijen, met name op de gevolgen voor de werkgelegenheid en bespreek deze gevolgen met de curator. Ook voor de curator is werkgelegenheid namelijk een belangrijk criterium voor zijn besluit. Probeer afspraken te maken met (een vertegenwoordiger van) de kopende partij. De bestuurder verkoopt en heeft na de overname niets meer te vertellen. Daarom is het belangrijk dat uw ondernemingsraad de voorwaarden bespreekt met de nieuwe eigenaar van uw organisatie. Houd er rekening mee dat dit soort verkoopprocessen vaak onvoorspelbaar verlopen en bijna altijd meer tijd kosten dan verwacht. Laat u niet onder (tijds)druk zetten, zorg dat uw ondernemingsraad de belangen van uw achterban goed behartigt.

Dit artikel wordt u aangeboden door:

Peter Meijer, OR-adviseur, e-mail: pm@petermeijer.nl, tel: 06 53 32 35 36 en

Rick de Jong, OR-adviseur, e-mail: rick@rdja.nl, tel: 06 51 03 41 07

Adviesrecht Ondernemingsraad (OR) geldt bij doorstart na faillissement

door Rick de Jong | jun 4, 2017 | Ondernemingsraad en adviseren, Ondernemingsraad Reorganisatie Fusie en Overname

Uitspraak Hoge raad Adviesrecht OR geldt bij doorstart na faillissement

Uw ondernemingsraad wist al geruime tijd dat het niet goed ging met de onderneming en dat er paniek was maar een faillissement blijft hard aankomen. Voor u en uw collega’s. Vervolgens krijgt u te maken met een curator. De curator is aangesteld om te kijken of er nog wat te redden valt om schuldeisers te compenseren. U staat erbij erna kijkt ernaar als ondernemingsraad, tot voor kort dan want er is afgelopen vrijdag een belangrijke uitspraak gedaan door de Hoge Raad inzake de DA.

Ondernemingsraad weinig in de pap te brokken?

Bij een doorstart na faillissement hebben de werknemers weinig te zeggen, nagenoeg niets. Terwijl medewerkers vaak tot het laatst ‘hard werken’ om de onderneming te redden. Waar is de OR in deze? Kan hij niets betekenen? En zijn werknemers dan geen partij? Natuurlijk wel. Maar waarom lijkt het er dan op dat de OR dan zo weinig te zeggen heeft bij een eventuele overdracht van activiteiten of bij de doorstart van de onderneming na faillissement? Doen medewerkers er wel toe?

Weinig inspraak

Het faillissementsrecht leeft op zeer gespannen voet met het adviesrecht van de ondernemingsraad. De curator is op dat moment de baas van de onderneming en dat geeft hem verregaande bevoegdheden om ondemocratisch op te treden. Het is zijn taak om de belangen van schuldeisers te dienen ten koste van andere, onder wie werknemers. Neemt niet weg dat fatsoenlijke raadpleging zou moeten plaatsvinden.

Overnemende partij is aan zet

Bij een doorstart na faillissement heeft de overnemende partij veel invloed op de voorwaarden waarop hij voornemens is de onderneming voort te zetten. Zeker ten aanzien van de medewerker. De overnemende partij bepaalt eigenlijk wie hij wil overnemen en tegen welke condities, lees arbeidsvoorwaarden. Deze condities zijn veelal slechter want de overnemende partij wil niet meteen worden ‘opgezadeld’ met hoge kosten. Meestal zijn ‘oudere’ medewerkers met een lang dienstverband (zie kader McGregor 2016), medewerkers met een ziekteverleden en medewerkers met een ‘grote’ mond de sigaar. Deze krijgen dan meestal geen aanbieding. Het uitzoeken is aan de overnemende partij. Soms is er zelfs sprake van, althans lijkt het erop dat het faillissement een goedkope manier is om van medewerkers af te komen… Maar dat gaat (hopelijk) veranderen.

McGregor 2016. Medewerkers boeten voor de jarenlange loyaliteit?

Bij de doorstart in de zomer van 2016 liet men weten dat winkelpersoneel met een lang dienstverband geen nieuw contract werd aangeboden. ‘Helaas hebben we afscheid moeten nemen van 200 mensen vanwege anciënniteit’, zei ceo Joep van Straaten. (BRON: FD 28 juli 2016) De ‘oud’ eigenaren kochten de bedrijf terug na faillissement.

Faillissement DA

Anderhalf jaar geleden werd de DA failliet verklaard en werd een curator aangesteld. 350 Medewerkers werden getroffen door het faillissement. Het bedrijf werd razendsnel doorverkocht door de curator. De OR werd pas na het tekenen van de koopovereenkomst geïnformeerd. De OR was de mening toegedaan dat dit veel te laat was en dat de curator advies had moeten vragen aan de OR. Immers de ondernemingsraad verdwijnt niet op het moment van het faillissement. De onderneming blijft bestaan en de ondernemingsraad inclusief zijn rechten.

De OR spande een rechtszaak tegen de curator met als inzet het adviesrecht. De Ondernemingskamer ging daar niet in mee en oordeelde dat er in faillissementssituaties geen sprake kan zijn van adviesrecht.

Streep erdoor door de Hoge Raad. Grote stap vooruit voor de OR

Afgelopen vrijdag haalde Nederlands hoogste rechter (de Hoge Raad) een streep door het oordeel van de Ondernemingskamer inzake DA.

Lees hier de uitspraak van de Hoge Raad in zaak DA 2 juni 2017

Middels een schriftelijke reactie lieten de vakbonden in het FD van afgelopen zaterdag 3 juni 2017 weten dat het hier gaat om een ‘historische uitspraak’ met verstrekkende gevolgen. Door de uitspraak behoudt de OR een heel belangrijk recht om advies te geven bij een doorstart na faillissement.

Adviesrecht ondernemingsraad geldt bij doorstart na faillissement

Op deze wijze kan de OR ook in faillissement invloed uitoefenen ondanks de vaak smalle onderhandelingsmarges. In een faillissementssituatie is haast geboden. Dagen kunnen letterlijk het verschil maken. Er ligt een grote tijdsdruk op het proces en zal een alternatief anders dan de overnemende partij veelal niet makkelijk voorhanden zijn.

Waar heeft de OR invloed bij doorstart na faillissement?

Zoals eerder genoemd is haast geboden en is tijdsdruk een succesfactor om het allemaal te laten slagen. Voor alle partijen, ook voor de overnemende partij. Het lijkt er op dat bij toekomstige faillissementen met een doorstart of overdracht van activiteiten de ondernemingsraad met de overnemende partij kan onderhandelen. Deze zullen voornamelijk gaan over de voorwaarden waaronder hun bedrijf wordt voorgezet; arbeidsvoorwaarden, hoeveel medewerkers er nodig zijn en het selectieproces.

Als OR dient u gelijk afspraken te maken met de curator over het proces en de curator met de OR. De curator is immers de bestuurder. Hij dient de OR te informeren en nu dus om advies te vragen. Er zal onderhandeld moeten worden en dient hij vanaf heden rekening te houden met het adviesrecht van de ondernemingsraad.

Verschillen tussen curatoren

Curatoren zijn mensen en ieder heeft zijn eigen stijl. De één heeft intensief contact met de OR en de andere doet het hoognodige en daar blijft het bij. In het geval van V&D werd de ondernemingsraad goed op de hoogte gehouden en werd onder hogedruk zelfs om advies gevraagd. Het kon dus al anders maar nu is het anders: De OR heeft adviesrecht bij doorstart na faillissement.

Schakel hulp in

Veel credit in de zaak van de DA gaan uit naar, in eerste plaats de ex-OR leden van de DA, mijn collega Peter Meijer www.petermeijer.nl en de advocaat Peter Lelijveld van Bosch Advocaten www.boschadvocaten.nl. Ondanks deze juridische overwinning is het niet makkelijk om als ondernemingsraad juist op te treden in tijden van een faillissement en luidt het advies: zoek naar adviseurs die al vaker met het faillissement bijltje heeft gehakt.

Wij zijn betrokken geweest bij V&D, de DA, achter de schermen bij MS Mode en op dit moment bij een liquidatie van een stichting om faillissement te voorkomen.