Nu er eindelijk een nieuw Regeerakkoord ligt, is het tijd om de balans op te maken: welke afspraken zijn er gemaakt en wat zijn hiervan de gevolgen voor werknemers.

In deze bijdrage lichten we er één onderwerp uit: het ontslagrecht. Onder het kabinet-Rutte III wordt het ons inziens voor werkgevers wederom makkelijker om de arbeidsovereenkomst met een werknemer aan te gaan en te beëindigen. Inzake de beëindiging voorzien wij dat werknemers nog eens genoegen moeten nemen met een lagere vergoeding. Hoe kan dit en waarom?

Moeilijk, moeilijk moeilijk

Onder de huidige regels is het voor werkgevers op grond van de Werk Wet en Zekerheid (Wwz, 2015) relatief moeilijk om de arbeidsovereenkomst met een individuele werknemer te laten beëindigen. (Althans: dat wordt geroepen in werkgeverskringen.) En volgens velen was dit niet de bedoeling (zie het onderstaande kader)!

Ontslagwet veel te star voor werkgever

Een volgend kabinet moet de rechter veel meer vrijheid en discretionaire bevoegdheid geven om zelf te bepalen of een werkgever zijn werknemer mag ontslaan. Het huidige ontslagrecht is zo star dat zelfs werkgevers met een goed verhaal vaak niet van hun werknemer afkomen, ook al is hun huwelijk allang op de klippen gelopen.

Bron: Het Financieele Dagblad, 14 april 2017, “Ontslagwet veel te star voor werkgever”

Terugonderhandelen

Al vrij snel nadat over de huidige regelgeving een akkoord was bereikt (tussen werkgevers en vakbonden) – en al helemaal toen de regels eenmaal in werking waren getreden – viel vanuit de werkgeverslobby te horen dat het allemaal niet uitpakte zoals werkgevers hadden gehoopt. Maar was het niet juist de bedoeling om ervoor te zorgen dat werkgevers er sneller voor zouden kiezen om werknemers aan te nemen, en om de positie van flexwerkers te verstevigen? In elk geval lijkt de werkgeverslobby vruchten te hebben afgeworpen: de eerder gemaakte afspraken tussen werkgevers en vakbonden lijken in het kersverse Regeerakkoord ‘terugonderhandeld’ door de werkgevers.

Ontslag: UWV of kantonrechter

We staan eerst nog even stil bij de huidige regels. De wet geeft nauwkeurig aan welke ontslagroute de werkgever moet volgen. Bij ontslag wegens arbeidsongeschiktheid en bij ontslag wegens bedrijfseconomische gronden moet de werkgever naar het UWV. Bij alle andere redenen voor ontslag (zoals bij een arbeidsconflict of bij onvoldoende functioneren) moet men naar de kantonrechter.

Het gesloten stelsel: ‘ontslagcocktail’ niet mogelijk; straks weer wel?

Zoals we hierboven al hebben aangegeven, is de huidige Wwz het resultaat van een akkoord tussen vakbonden en werkgevers. De vakbonden zijn destijds akkoord gegaan met de transitievergoeding (die substantieel lager uitvalt dan de ‘oude’ ontslagvergoeding op basis van de kantonrechtersformule), in ruil voor het zogeheten gesloten stelsel, waarbij de mogelijkheden voor ontslaggronden duidelijk zijn afgebakend.

“Werkgevers komen sterker te staan als zij een werknemer willen ontslaan!”

Cruciaal hierbij is dat een werkgever het ontslag maar op een specifieke grond moet aanvragen (zoals disfunctioneren). De rechter beoordeelt vervolgens of de werkgever de zaak goed heeft onderbouwd. Hierbij wordt specifiek gekeken naar de aangedragen ontslaggrond – in dit geval disfunctioneren – en eventuele andere ontslagredenen wegen hierbij niet mee. Met andere woorden: de zogeheten cumulatieve ontslaggrond ‘De ontslagcocktail’ (een beetje ziek, een beetje slecht functioneren en een beetje arbeidsconflict) is geen reden voor ontslag. Dit gesloten stelsel is bedoeld om het werkgevers moeilijker te maken om werknemers ‘zomaar’ te ontslaan.

Vaststellingsovereenkomst

Volgens werkgevers is het onder de huidige regeling te moeilijk om medewerkers te kunnen ontslaan. Het gevolg hiervan is dat werkgevers relatief vaak gebruikmaken van een individuele beëindigingsovereenkomst (ook wel ‘vaststellingsovereenkomst’ genoemd). En omdat de werknemer hierbij een relatief sterke onderhandelingspositie heeft – met name doordat de werkgever verwacht dat hij bij de kantonrechter geen sterke zaak heeft – valt de ontslagvergoeding binnen de vaststellingsovereenkomst vaak hoger uit dan de wettelijk gemaximeerde transitievergoeding (zie het onderstaande kader).

Vast vaster

De Wwz maakt vast vaster in plaats van minder vast. De waarschuwing klonk al in 2014, en de vrees wordt beetje bij beetje bewaarheid. Kantonrechters in Amsterdam en Rotterdam wezen in 2016 39% en 37,4% van de ontslagaanvragen af, blijkt uit jurisprudentieonderzoek van onder anderen Keulaerds en Houweling. Vóór de Wwz was dat nog 10%. Ook blijkt dat het aantal aanvragen gestaag daalt: werkgevers zien dat ze bij de rechter weinig kans maken, en sturen steeds vaker aan op een onderhandse beëindiging met goedvinden van de werknemer, signaleert Keulaerds. Daar hangt wel een prijskaartje aan: zo’n vaststellingsovereenkomst is doorgaans duurder dan de wettelijk gemaximeerde transitievergoeding. Niet alleen de strengere toets van de rechter maakt werkgevers huiverig om mensen aan te nemen, ook de verplichting om flexwerkers na twee jaar in vaste dienst te nemen.

Bron: Het Financieele Dagblad, 14 april 2017, “Ontslagwet veel te star voor werkgever” 

Werkgevers weer sterker in de rechtszaal

In het kersverse Regeerakkoord (lees: regeervoornemens) is de cumulatieve ontslagrond: ‘de ontslagcocktail’ weer terug. Het wordt weer mogelijk dat de werkgever verschillende ontslaggronden aanvoert voor ontslag. De rechter mag straks op basis van een optelsom van de ontslaggronden deze weer in samenhang beoordelen. Hierdoor stijgt voor werkgevers de kans dat een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter wordt gehonoreerd.

De belangrijkste winst voor werkgevers is dat ze makkelijker van werknemers af kunnen: de invoering van de zogenoemde ‘cumulatieve ontslaggrond’ betekent dat de rechter een ontslagaanvraag veel minder bureaucratisch hoeft te toetsen’. Bron: Het Financieele Dagblad, 12 2017, “Ombouw ontslagrecht is precisiewerk star”

Kortom: werkgevers komen sterker te staan als zij een werknemer willen ontslaan

Nadelige onderhandelingspositie

Dit heeft nadelige gevolgen voor de onderhandelingspositie van de individuele werknemer inzake het overeenkomen van een vaststellingsovereenkomst, wat logischerwijs kan leiden tot een lagere ontslagvergoeding. Kán leiden, want het Regeerakkoord biedt wel een uitweg! Rechters kúnnen (let op: niet ‘moeten’, maar ‘kunnen’) onder de nieuwe regels namelijk een ontslagvergoeding toekennen die de helft hoger is dan de huidige (transitie)vergoeding. De praktijk zal echter moeten uitwijzen of rechters deze mogelijkheid ook daadwerkelijk gaan benutten. Het zou ons niets verbazen als werknemers in de meeste gevallen ‘gewoon’ genoegen moeten nemen met de standaard transitievergoeding plus een heel klein beetje extra. Dit beetje extra is om de werknemer te verleiden om het bod te accepteren en om als werkgever een procedure te vermijden, tijd te winnen en weer verder te kunnen zonder al te veel ‘rompslomp’.

Wijzigingen in de transitievergoeding

Overigens is in het Regeerakkoord ook vastgelegd dat in de nabije toekomst íedereen bij ontslag recht heeft op de transitievergoeding, vanaf de eerste dag van het dienstverband en niet meer alleen als men minimaal 2 jaar in dienst is geweest. Hier staat tegenover dat medewerkers die minimaal 10 jaar in dienst zijn een lagere transitievergoeding krijgen. Over het aantal dienstjaren na het 10^e jaar krijgen zij volgens het Regeerakkoord nog maar 1/3^e maandsalaris per jaar, in plaats van 1/2 maandsalaris per jaar. Als we deze aanpassingen tegen elkaar afzetten, zou het gevolg best eens dat werkgevers onder de streep minder geld kwijt zijn aan transitievergoedingen. Deze rekensom is op dit moment alleen theoretisch te maken; de praktijk moet uitwijzen hoe dit uitpakt.

Soepeler ontslagrecht én een relatief lage vergoeding

Zoals gezegd, is de in de Wwz vastgelegde ‘kale’ transitievergoeding voor werkgevers een stuk goedkoper dan de ‘oude’ vergoeding op basis van de kantonrechtersformule. Dit heeft desastreuze gevolgen gehad voor de vrije onderhandelingsruimte binnen een sociaal plan inzake een ontslagvergoeding. In het begin werd door voorstaande bedrijven bij het afsluiten van een sociaal plan nog de kantonrechtersformule gehanteerd, voornamelijk vanwege de mogelijke maatschappelijke discussie. Maar in de hedendaagse praktijk is de transitievergoeding maatschappelijk geaccepteerd en vormt deze nu de basis voor een ontslagvergoeding binnen het sociaal plan.

Met als uitkomst: én een soepeler ontslagrecht én een relatief lage vergoeding. 

Dit alles als gevolg van de deal tussen werkgevers en werknemersorganisaties om in de Wzz het ontslag moeilijker te maken en de kosten van het ontslag lager. Maar nu het ontslagrecht in het Regeerakkoord vergaand wordt versoepeld, lijkt de genoemde inruilactie om zeep geholpen te worden.

De grote vraag is daarom nu of – en zo ja, wanneer en hoe – werknemersorganisaties hierop gaan reageren. Wij zijn benieuwd hoe dit in de praktijk zal uitpakken. Vanzelfsprekend houden wij u op de hoogte.

Met vriendelijke groeten,

Rick de Jong