Uitspraak Hoge raad Adviesrecht OR geldt bij doorstart na faillissement
Uw ondernemingsraad wist al geruime tijd dat het niet goed ging met de onderneming en dat er paniek was maar een faillissement blijft hard aankomen. Voor u en uw collega’s. Vervolgens krijgt u te maken met een curator. De curator is aangesteld om te kijken of er nog wat te redden valt om schuldeisers te compenseren. U staat erbij erna kijkt ernaar als ondernemingsraad, tot voor kort dan want er is afgelopen vrijdag een belangrijke uitspraak gedaan door de Hoge Raad inzake de DA.
Ondernemingsraad weinig in de pap te brokken?
Bij een doorstart na faillissement hebben de werknemers weinig te zeggen, nagenoeg niets. Terwijl medewerkers vaak tot het laatst ‘hard werken’ om de onderneming te redden. Waar is de OR in deze? Kan hij niets betekenen? En zijn werknemers dan geen partij? Natuurlijk wel. Maar waarom lijkt het er dan op dat de OR dan zo weinig te zeggen heeft bij een eventuele overdracht van activiteiten of bij de doorstart van de onderneming na faillissement? Doen medewerkers er wel toe?
Weinig inspraak
Het faillissementsrecht leeft op zeer gespannen voet met het adviesrecht van de ondernemingsraad. De curator is op dat moment de baas van de onderneming en dat geeft hem verregaande bevoegdheden om ondemocratisch op te treden. Het is zijn taak om de belangen van schuldeisers te dienen ten koste van andere, onder wie werknemers. Neemt niet weg dat fatsoenlijke raadpleging zou moeten plaatsvinden.
Overnemende partij is aan zet
Bij een doorstart na faillissement heeft de overnemende partij veel invloed op de voorwaarden waarop hij voornemens is de onderneming voort te zetten. Zeker ten aanzien van de medewerker. De overnemende partij bepaalt eigenlijk wie hij wil overnemen en tegen welke condities, lees arbeidsvoorwaarden. Deze condities zijn veelal slechter want de overnemende partij wil niet meteen worden ‘opgezadeld’ met hoge kosten. Meestal zijn ‘oudere’ medewerkers met een lang dienstverband (zie kader McGregor 2016), medewerkers met een ziekteverleden en medewerkers met een ‘grote’ mond de sigaar. Deze krijgen dan meestal geen aanbieding. Het uitzoeken is aan de overnemende partij. Soms is er zelfs sprake van, althans lijkt het erop dat het faillissement een goedkope manier is om van medewerkers af te komen… Maar dat gaat (hopelijk) veranderen.
McGregor 2016. Medewerkers boeten voor de jarenlange loyaliteit?
Bij de doorstart in de zomer van 2016 liet men weten dat winkelpersoneel met een lang dienstverband geen nieuw contract werd aangeboden. ‘Helaas hebben we afscheid moeten nemen van 200 mensen vanwege anciënniteit’, zei ceo Joep van Straaten. (BRON: FD 28 juli 2016) De ‘oud’ eigenaren kochten de bedrijf terug na faillissement.
Faillissement DA
Anderhalf jaar geleden werd de DA failliet verklaard en werd een curator aangesteld. 350 Medewerkers werden getroffen door het faillissement. Het bedrijf werd razendsnel doorverkocht door de curator. De OR werd pas na het tekenen van de koopovereenkomst geïnformeerd. De OR was de mening toegedaan dat dit veel te laat was en dat de curator advies had moeten vragen aan de OR. Immers de ondernemingsraad verdwijnt niet op het moment van het faillissement. De onderneming blijft bestaan en de ondernemingsraad inclusief zijn rechten.
De OR spande een rechtszaak tegen de curator met als inzet het adviesrecht. De Ondernemingskamer ging daar niet in mee en oordeelde dat er in faillissementssituaties geen sprake kan zijn van adviesrecht.
Streep erdoor door de Hoge Raad. Grote stap vooruit voor de OR
Afgelopen vrijdag haalde Nederlands hoogste rechter (de Hoge Raad) een streep door het oordeel van de Ondernemingskamer inzake DA.
Lees hier de uitspraak van de Hoge Raad in zaak DA 2 juni 2017
Middels een schriftelijke reactie lieten de vakbonden in het FD van afgelopen zaterdag 3 juni 2017 weten dat het hier gaat om een ‘historische uitspraak’ met verstrekkende gevolgen. Door de uitspraak behoudt de OR een heel belangrijk recht om advies te geven bij een doorstart na faillissement.
Adviesrecht ondernemingsraad geldt bij doorstart na faillissement
Op deze wijze kan de OR ook in faillissement invloed uitoefenen ondanks de vaak smalle onderhandelingsmarges. In een faillissementssituatie is haast geboden. Dagen kunnen letterlijk het verschil maken. Er ligt een grote tijdsdruk op het proces en zal een alternatief anders dan de overnemende partij veelal niet makkelijk voorhanden zijn.
Waar heeft de OR invloed bij doorstart na faillissement?
Zoals eerder genoemd is haast geboden en is tijdsdruk een succesfactor om het allemaal te laten slagen. Voor alle partijen, ook voor de overnemende partij. Het lijkt er op dat bij toekomstige faillissementen met een doorstart of overdracht van activiteiten de ondernemingsraad met de overnemende partij kan onderhandelen. Deze zullen voornamelijk gaan over de voorwaarden waaronder hun bedrijf wordt voorgezet; arbeidsvoorwaarden, hoeveel medewerkers er nodig zijn en het selectieproces.
Als OR dient u gelijk afspraken te maken met de curator over het proces en de curator met de OR. De curator is immers de bestuurder. Hij dient de OR te informeren en nu dus om advies te vragen. Er zal onderhandeld moeten worden en dient hij vanaf heden rekening te houden met het adviesrecht van de ondernemingsraad.
Verschillen tussen curatoren
Curatoren zijn mensen en ieder heeft zijn eigen stijl. De één heeft intensief contact met de OR en de andere doet het hoognodige en daar blijft het bij. In het geval van V&D werd de ondernemingsraad goed op de hoogte gehouden en werd onder hogedruk zelfs om advies gevraagd. Het kon dus al anders maar nu is het anders: De OR heeft adviesrecht bij doorstart na faillissement.
Schakel hulp in
Veel credit in de zaak van de DA gaan uit naar, in eerste plaats de ex-OR leden van de DA, mijn collega Peter Meijer www.petermeijer.nl en de advocaat Peter Lelijveld van Bosch Advocaten www.boschadvocaten.nl. Ondanks deze juridische overwinning is het niet makkelijk om als ondernemingsraad juist op te treden in tijden van een faillissement en luidt het advies: zoek naar adviseurs die al vaker met het faillissement bijltje heeft gehakt.
Wij zijn betrokken geweest bij V&D, de DA, achter de schermen bij MS Mode en op dit moment bij een liquidatie van een stichting om faillissement te voorkomen.
