Ondernemingsraad heeft wél adviesrecht bij doorstart na faillissement

Het gaat al een tijdje niet goed met uw organisatie. Er is steeds minder te doen, leveranciers mopperen over betalingen en schorten leveringen op. De directie wordt steeds nerveuzer en vergadert wel erg vaak met de bank en de accountant. De geruchtenmolen komt op gang. De directie suggereert dat u een adviesaanvraag over een overname tegemoet kunt zien. Dan komt uw grootste angst uit: uw onderneming gaat failliet.

Bij een faillissement zijn er twee scenario’s mogelijk. In de klassieke variant vraagt de directie eerst surseance van betaling aan. De rechtbank benoemt een curator. Deze bestudeert de zaak een aantal dagen en ziet in de meeste gevallen geen andere optie dan het aanvragen van een faillissement. Het bedrijf kan daarna ophouden te bestaan maar vaak worden delen van de organisatie verkocht, een zogenoemde doorstart.

In het andere scenario bereidt de directie samen met de rechtbank en een zogenoemde ‘stille’ curator het faillissement voor. Er is een koper die bereid is de onderneming voort te zetten maar zonder alle schulden. De aanvraag van de surseance, het uitspreken van het faillissement en de verkoop vinden binnen enkele uren plaats, een zogenoemde pre-pack.

 

Advies

Wat het scenario ook is, een faillissementsprocedure begint met het aanvragen van surseance van betaling. Dat is ongeveer het meest ingrijpende besluit dat een directie kan nemen, want doorgaans volgt op die surseance ook het faillissement. Toch is het aanvragen van surseance van betaling geen adviesplichtig besluit. Daarover is uitgebreid geprocedeerd, maar de Hoge Raad heeft uiteindelijk bepaald (IJsselwerf; JAR 2001/128) dat het aanvragen van surseance niet onder het adviesrecht van de OR (artikel 25 Wet op de ondernemingsraden) valt. Daarmee kunt u ervan uitgaan dat daarmee ook het aanvragen van een faillissement niet adviesplichtig is. Bovendien heeft de Ondernemingskamer (OK) ook nog eens vastgesteld dat ook de verkoop door de curator na het faillissement niet adviesplichtig is (ECLI:NL:GHAMS:2016:2020).

 

Hoopvol

Deze uitspraken zijn opvallend. Een faillissement is immers ongeveer het ergste wat een werknemer en OR kan overkomen: gedwongen ontslag, geen opzegtermijn, geen sociaal plan en als werknemers na een doorstart aangenomen worden, kan de nieuwe werkgever de arbeidsvoorwaarden eenzijdig vaststellen. De kans is groot dat uw achterban in een situatie als deze hoopvol naar uw OR kijkt maar wat kunt u doen? Er zijn twee recente uitspraken van de Hoge Raad die de positie van zowel werknemers als de OR versterken. Het eerste vonnis gaat over de rechten van de werknemers bij een pre-pack. Het tweede vonnis gaat over het adviesrecht van de OR bij een doorstart.

 

Positie

Stel, de directie vertelt u dat ze er alles aan heeft gedaan om een faillissement te voorkomen door een doorstart voor te bereiden.U schrikt. Het lijkt er namelijk op dat u en uw collega’s zo goed als rechteloos zijn. De nieuwe werkgever zal bepalen wie hij aanneemt en onder welke arbeidsvoorwaarden. Oudere werknemers en werknemers met een ziekteverleden vallen buiten de boot, net als kritische werknemers. Werknemers die mogen blijven, krijgen aanzienlijk slechtere arbeidsvoorwaarden: lager salaris, minder vrije dagen en slechtere vergoedingen. Het enige alternatief is een WW-uitkering. Een recente uitspraak van de rechter heeft bepaald dat de Wet overgang van onderneming van toepassing is op een doorstart waarbij er nog geen sprake is van een faillissement: een pre-pack (ECLI:EU:C:2017:489). Die wet bepaalt dat de nieuwe werkgever bij de doorstart alle werknemers moet meenemen. Hij mag dus geen selectie meer maken en moet werknemers die hij wil ontslaan een transitievergoeding betalen. De positie van werknemers is daarmee in een situatie als deze dus beter beschermd.

 

Smal

De tweede recente uitspraak is van de Hoge Raad en heeft een eerder vonnis van de Ondernemingskamer vernietigd (ECLI:NL:HR:2017:982). De Hoge Raad heeft hierbij bepaalt dat de curator zowel bij een pre-pack als bij een gewoon faillissement advies moet vragen aan de OR over de verkoop van de organisatie in het kader van een doorstart. De doorstart is dus adviesplichtig. Daarmee is de positie van de OR aanzienlijk versterkt. Ondanks dat uw OR adviesrecht heeft in zo’n situatie, zijn de onderhandelmarges smal. Er zal sprake zijn van grote tijdsdruk en een alternatieve overnemende partij is er vaak niet. De opschortingstermijn van een maand is hier niet van toepassing als de bestuurder uw ORadvies niet meeneemt in zijn definitieve besluit. Deze situatie kan echter ook in uw voordeel werken. De overnemende partij krijgt uw failliete organisatie immers feitelijk in de schoot geworpen: hij betaalt er niet veel voor en maakt geenkosten voor een sociaal plan. Bovendien heeft ook de overnemende partij haast.

 

Praktijk

Geldt de Wet overgang van onderneming, dan mogen de kopers geen selectie meer maken in het personeelsbestand. De  koop is daardoor een stuk minder aantrekkelijk. De koper wil daarom mogelijk in de aanloop van de pre-pack alsnog onderhandelen over de arbeidsvoorwaarden of de selectieprocedure bij het aannemen van werknemers voor de doorstart. U zult dit willen aangrijpen om de belangen van uw achterban zo goed mogelijk te vertegenwoordigen. Helaas is dat niet mogelijk, want juridisch houdt uw inmenging geen stand. De Wet overgang van onderneming is niet het domein van uw OR.

 

Gestroomlijnd

Ga altijd zo snel mogelijk in gesprek metde curator. Die is nu formeel de bestuurder. Hij moet uw ondernemingsraad informeren over de gang van zaken en om advies vragen. Dring bij hem aan op een goede voorlichting van de werknemers gedurende het gehele proces, zodat er geen onrust ontstaat. Is er sprake van een doorstart, bespreek dan de adviesprocedure. Uw OR heeft namelijk maar een paar dagen om het advies te formuleren. Het is dus van belang – zowel voor de OR als voor de curator – dat het proces gestroomlijnd mogelijk verloopt. Hebben meerdere kandidaten interesse in uw organisatie, vraag de curator dan om de namen van deze kandidaten. Analyseer die partijen, met name op de gevolgen voor de werkgelegenheid en bespreek deze gevolgen met de curator. Ook voor de curator is werkgelegenheid namelijk een belangrijk criterium voor zijn besluit. Probeer afspraken te maken met (een vertegenwoordiger van) de kopende partij. De bestuurder verkoopt en heeft na de overname niets meer te vertellen. Daarom is het belangrijk dat uw ondernemingsraad de voorwaarden bespreekt met de nieuwe eigenaar van uw organisatie. Houd er rekening mee dat dit soort verkoopprocessen vaak onvoorspelbaar verlopen en bijna altijd meer tijd kosten dan verwacht. Laat u niet onder (tijds)druk zetten, zorg dat uw ondernemingsraad de belangen van uw achterban goed behartigt.

Dit artikel wordt u aangeboden door:

 

Peter Meijer, OR-adviseur, e-mail: pm@petermeijer.nl, tel: 06 53 32 35 36 en

Rick de Jong, OR-adviseur, e-mail: rick@rdja.nl, tel: 06 51 03 41 07

Nieuwjaarswens 2018 ‘Durf’ & ‘Lef’

2017 is voorbijgevlogen

Het jaar 2017 is voor ons voorbijgevlogen en nu is het de tijd van het jaar om terug en vooruit te blikken. Terugkijkend naar onze organisatie, kan ik daar alleen maar zeer tevreden, positief en trots over zijn. Het afgelopen jaar voerden we nog meer mooie advies- en instemmingsopdrachten uit en hebben we veel nieuwe trainingen mogen toevoegen.

 

Groei

Dit jaar stond in het teken van groei. Groei van het aantal nieuwe opdrachtgevers. Groei van het aantal adviesopdrachten. Groei van het aantal mooie resultaten die we samen met de ondernemingsraden hebben bereikt. Groei van ons netwerk; we hebben intussen een organisatiepsycholoog en een opleidingsdeskundige mogen verwelkomen binnen ons team.

 

Ons goede doel: Stichting Dag Zonder Zorgen

Ook ons initiatief en tevens ons goede doel, Stichting Dag Zonder Zorgen, groeit. In het afgelopen jaar mochten we een geweldige Dag Zonder Zorgen organiseren en ook hebben we als stichting ‘Sinterklaas On Tour’ kunnen realiseren. In 2018 zullen 180 gezinsleden met een ‘kleine portemonnee’ kunnen genieten van een onvergetelijke Dag Zonder Zorgen. Ik ben zeer trots op het team en op alle sponsors die dit mogelijk maken.

 

Een werkgevers-regeerakkoord

Maar er is ook bezorgdheid. Met klimmende ongerustheid hebben we de totstandkoming van het regeerakkoord gevolgd, dat in toenemende mate gevoed lijkt vanuit een ‘werkgeverslobby’, met minimale ruimte voor invloed van werknemers. De voorstellen vanuit de werkgevers neigen mijns inziens naar een steeds grotere disbalans van de onderlinge solidariteit en een groeiende ongelijkheid. Met name het dicterende karakter stuit ons tegen de borst; er lijkt nog maar weinig ruimte voor een ‘gezonde’ discussie om ervoor te zorgen dat allerlei belangen van diverse belanghebbenden worden meegenomen in een te nemen besluit. Het creëren van maximale ruimte voor deze gezonde discussie, het opkomen voor belangen en over deze belangen onderhandelen; dát is juist waar we als RdJ Training & ORganisatie Advies voor staan.

 

Moderne medezeggenschap

Ook kijken we met lichte bezorgdheid naar de ‘moderne medezeggenschap’ die in de OR-branche steeds meer terreinwinst lijkt te boeken. En dan gaat het ons niet om de discussie over ‘moderne medezeggenschap’ en om de kansen die hier liggen, maar voornamelijk om de wijze waarop deze ‘moderne medezeggenschap’ in toenemende mate wordt ingevoerd. Het lijkt er namelijk sterk op dat de medezeggenschap steeds minder invloed krijgt op het ‘principebesluit’ en zich steeds meer lijkt te concentreren op enkel de uitvoering van het besluit. Dit gaat gepaard met kleinere ondernemingsraden en het ‘besparen’ op OR-uren, zonder dat er een gezonde discussie ontstaat over het principe van de voorgenomen besluiten. Het lijkt er steeds meer op dat ondernemingsraden alleen nog worden ingezet om ‘draagvlak’ te creëren voor de uitvoering van een besluit, zonder een goede en gezonde discussie over het nut en de noodzaak van dat besluit. Om die discussie dan toch te voeren, vergt veelal ‘durf’ en ‘lef’ van de ondernemingsraad, naast kennis van zaken en snappen hoe de hazen lopen.

 

Wens voor 2018

Mijn wens is dat ondernemingsraden komend jaar meer ‘durf’ en ‘lef’ weten te vinden en zich inhoudelijk méér verdiepen, om een gezonde discussie aan te gaan over het nut en de noodzaak van de besluiten die binnen de onderneming worden genomen. Een discussie die zich niet alleen dient te beperken tussen ‘voor’ of ‘tegen’ zijn, maar een discussie waarbij een sterke inhoudelijke mening van de OR wordt verwerkt in een sterk advies, dat tot échte resultaten leidt.

Daarbij moeten we niet vergeten dat bestuurders grote invloed hebben op de samenwerking met de ondernemingsraad en de wijze waarop zij de OR kunnen betrekken bij de besluitvorming. Vroegtijdige betrokkenheid gaat gepaard met ‘durf’ en ‘lef’ van zowel de bestuurder als de OR. Laat dit mijn wens zijn voor 2018. Dan weet ik zeker dat de ondernemingsraad zijn toegevoegde waarde meer dan verzilvert in het jaar 2018.

 

Bedankt voor het geven van uw vertrouwen

Wij willen u nogmaals bedanken voor de mooie, spannende en soms ook lastige voorgenomen besluiten waarbij we gezamenlijk zijn opgetrokken. Maar vooral willen wij u bedanken voor het geven van uw vertrouwen. Het vertrouwen om, samen met u, op te komen voor de belangen van uw collega’s, waarbij we het organisatiebelang niet uit het oog zijn verloren. In veel gevallen was daar durf en lef voor nodig. We hebben veel respect voor alle ondernemingsraden die ervoor gáán. Dit was (en is) soms zeker niet makkelijk, maar het uiteindelijke resultaat mag er zijn.

 

2018 het jaar van ‘Durf’ en ‘Lef’

Rick de Jong

Namens het team van RdJ Training & ORganisatie Advies wensen wij iedereen een ontzettend invloedrijk 2018 toe met een goede dosis ‘Durf’ en ‘Lef’. Wij hopen iedereen in 2018 weer te mogen verwelkomen en dat we wederom met veel trots, inzet en onze expertise ondernemingsraden kunnen helpen bij het uitvoeren van hun medezeggenschapstaken.

 

Met vriendelijke nieuwjaarsgroet,

 

Rick de Jong

 

 

X